Pourquoi des brevets sur le vivant?

Philippe Ducor, avocat

© Romain Graf

Qu’est-ce qu’un brevet? Il s’agit d’un titre de propriété intellectuelle accordé au titulaire d’une invention, lui permettant d’interdire aux tiers de l’utiliser à titre professionnel, et donc à des fins commerciales. Cette protection est limitée dans le temps (vingt ans au maximum depuis le dépôt de la demande), et n’est valable que dans les pays où elle a été demandée.

On comprend bien ce que cela veut dire pour une machine, une technique ou un logiciel, mais pour le vivant? C’est dans les années septante que la recherche a commencé à s’intéresser à ce que l’on appelle l’ADN recombinant, et que l’idée s’imposa que des inventions dans le domaine du vivant pouvaient faire l’objet d’une protection légale, autrement dit d’un brevet. On comprenait mieux la mécanique du vivant! L’ADN recombinant est une technique permettant de transférer d’un organisme à un autre l’information génétique contenue dans un gène présentant un intérêt dans un domaine précis. Cette technique permet par exemple de transférer le gène de l’hormone de croissance humaine dans une bactérie, une levure, une lignée cellulaire ou tout autre système d’expression susceptible de produire de façon industrielle, à l’infini, la protéine codée par ce gène. Celle-ci peut ensuite être administrée à titre de médicament à des patients qui en ont besoin.

Mais un chercheur qui révèle l’existence d’un gène dans l’organisme humain réalise-t-il une authentique invention, qui est digne de protection, ou seulement une découverte? Après tout, ce gène était là bien avant que le chercheur ne soupçonne, puis ne révèle son existence!

L’aspirine et le bouleau

Cette même question s’est posée lorsque, au début du XX^e siècle, la recherche médicale a permis d’identifier, de caractériser, et d’extraire certains produits naturels, voire de les produire de manière synthétique. Nous connaissons ces substances sous la forme d’hormones, de vitamines ou d’antibiotiques, qui sont des produits naturels largement utilisés en médecine. Ces produits sont-ils brevetables? Oui, mais seulement dans la mesure où la protection s’exerce envers ces produits sous une forme distincte, et non sous la forme générale qui est librement disponible dans la nature: on a pu breveter l’aspirine, mais pas le bouleau dont elle est tirée!

En d’autres termes, ce n’est pas l’origine, naturelle ou non, du produit, qui importe, mais la contribution de l’inventeur, qui met à la disposition de la société un produit dont l’utilité pratique est distincte de celui directement disponible dans la nature.

Le raisonnement est le même, s’agissant de savoir si l’on peut breveter des gènes humains. En attribuant pour la première fois une fonction précise à un gène humain, l’inventeur met à la disposition de la société un produit permettant de coder pour une protéine utile, voire de diagnostiquer une maladie génétique déterminée. C’est une solution technique (la séquence du gène) à un problème technique (la production d’une protéine recombinante, ou le diagnostic d’une maladie) qui mérite la protection du brevet.

Des règles et des limites

L’attribution d’un brevet obéit toutefois à des règles strictes. Les inventions qui sont contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs, ou qui portent atteinte à la dignité humaine, ne peuvent pas être brevetées. Il pourrait s’agir par exemple du clonage humain, de la création de chimères et hybrides humain-animal, d’utilisation d’embryons humains à des fins non médicales, de parthénogenèse humaine, etc.

En outre, l’existence d’un brevet n’interdit pas l’utilisation de l’invention à des fins privées, non commerciales, et cela même sans le consentement du détenteur du brevet. Une autre exception est ce qu’on appelle «l’exception expérimentale», qui permet à quiconque d’utiliser l’invention protégée pour obtenir des connaissances sur l’objet même de l’invention. Par exemple, il est possible qu’un concurrent fasse usage d’un gène humain breveté pour lui découvrir des fonctions ou des effets utiles différents de ceux couverts par le brevet: le gène en tant que tel reste entièrement disponible pour la recherche, et le détenteur du brevet ne peut pas prétendre contrôler l’ensemble des applications futures du gène. Le fait de pouvoir breveter le vivant est ainsi un encouragement à la recherche médicale, puisque les brevets, en raison des droits exclusifs qu’ils confèrent, jouent un rôle incitatif important dans le développement de réalisations nouvelles, utiles à l’ensemble de la société.