Travail et assurances: gare aux questions illicites

© Romain Graf

Philippe Ducor, avocat, professeur de droit et médecin

Lors d’un entretien d’embauche, le futur employeur – ou son représentant – n’a le droit de s’informer sur les données personnelles du candidat que dans la mesure où ces informations peuvent permettre de juger de son aptitude à remplir l’emploi considéré (Article 328b du Code des obligations). L’état de santé du candidat fait bien évidemment partie des données personnelles. Dans la plupart des cas, c’est le médecin-conseil de l’entreprise qui pose les questions de nature médicale, mais ces questions doivent rester dans le cadre de l’emploi envisagé et ne viser qu’à évaluer l’aptitude du candidat. En particulier, le médecin de l’entreprise ne peut pas effectuer des examens sans lien avec les caractéristiques de cet emploi (par exemple un test VIH chez un employé de banque).

Rôle du médecin-conseil

Quelle est sa marge de manœuvre? Malgré son devoir de fidélité à l’égard de celui qui l’emploie, le médecin-conseil reste tenu au secret médical. Tout ce qu’il peut dire à l’employeur, c’est si la personne est apte ou inapte à remplir l’emploi envisagé, mais il ne peut pas dire pourquoi. Un sujet de préoccupation fréquent est la grossesse en cours, ou la grossesse projetée. La question ne doit pas être posée, notamment pour des considérations liées à l’égalité des sexes. Il y a toutefois des exceptions, par exemple si l’emploi à pourvoir demande une forme physique optimale. Dans les livres, on cite souvent l’exemple de l’emploi de mannequin – même si la demande pour des mannequins enceintes existe!

Comment le candidat doit-il se situer face au médecin-conseil? Il doit garder à l’esprit que le médecin-conseil qui donnerait à l’employeur un diagnostic à propos d’un employé actuel ou futur se rendrait coupable d’une violation du secret médical, ce qui constitue un délit sérieux (art. 321 CP). Ce qui est sûr, c’est qu’un médecin-conseil n’est pas un médecin-traitant, et cela aussi, le candidat doit s’en souvenir pendant l’entretien. Le médecin-conseil n’a pas accès au dossier médical tenu par le médecin-traitant du candidat, sauf si ce dernier l’y autorise expressément et que les informations qui y sont contenues ont un lien avec l’emploi envisagé.

Bien entendu, le candidat ne dispose pas d’une grande marge de manœuvre, compte tenu des circonstances: il voudrait être engagé. Toutefois, si la question de l’employeur est clairement illicite ou intrusive, autrement dit sans rapport avec l’emploi envisagé, on reconnaît au futur employé le droit de mentir, faute de quoi il subirait un dommage (à savoir, ne pas être engagé). D’un autre côté, le candidat a une obligation de bonne foi dans ses réponses aux questions légitimement posées par l’employeur. Par exemple, une personne qui se présente pour un emploi de chauffeur, tout en sachant qu’il est sous le coup d’un retrait de permis dans les semaines suivantes, viole ses obligations: il doit le dire au futur employeur. En d’autres termes, tout ce qui fait que le futur employé ne pourra pas remplir ses obligations doit être annoncé.

La proposition d’assurance

Dans le domaine des assurances et des questionnaires soumis aux proposants, il faut faire la différence entre l’assurance maladie de base régie par la LAMal, qui est obligatoire et pour laquelle l’assureur ne peut pas opposer de réserves, et l’assurance privée régie par la LCA, où des réserves sont possibles et fréquentes. Qu’il s’agisse des assurances complémentaires à l’assurance maladie de base, d’assurances-vie ou perte de gain, la compagnie d’assurance privée a le droit d’évaluer son risque au moyen notamment de visites médicales et d’examens qui peuvent déboucher, le cas échéant, sur des réserves, voire un refus d’assurer. Bien que courantes, certaines pratiques sont abusives. On pense notamment à la case à cocher par laquelle le proposant délie par avance son médecin, voire tout le personnel médical, du secret médical à l’égard de l’assurance. Ce type de déclaration n’est pas valable, car elle constitue un engagement excessif de la part du proposant.